INNEHÅLLSFÖRTECKNING
- Steg för steg-guide: Att anlita extern arbetskraft enligt 38 § MBL
- Skillnaden mellan entreprenad och inhyrning/bemanning
- Inhyrdas möjlighet till tillsvidareanställning hos kundföretaget
- Förhandlingsskyldigheten
- Skadestånd för arbetsgivares brott mot 38 § MBL
- Informationsskyldigheten
- Fackets vetorätt, 39 § MBL
- Arbetsmiljö
- Diskriminering
- Företagshemligheter
- Lönefrågor för den externa arbetskraften
- Arbetstagare eller uppdragstagare?
- Begränsningar i möjligheten att anlita extern arbetskraft – Tekoavtalet IF Metall
1. Steg för steg-guide: Att anlita extern arbetskraft enligt 38 § MBL
Klicka här för att ta del av vår steg för steg-guide för att anlita extern arbetskraft enligt 38 § MBL.
2. Skillnaden mellan entreprenad och inhyrning/bemanning
Inhyrning/bemanning innebär att arbetskraft anlitas från ett bemanningsföretag eller motsvarande och att arbetskraften står under det inhyrande bolagets arbetsledning.
Entreprenad innebär att en entreprenör anlitas för utförande av visst arbete men där entreprenören själv råder över hur arbetet utförs.
Båda situationerna omfattas av förhandlingsskyldigheten.
3. Inhyrdas möjlighet till tillsvidareanställning hos kundföretaget
Skyldighet att erbjuda inhyrd en tillsvidareanställning eller kompensationsersättning
Fr o m den 1 oktober 2022 ges anställda hos bemanningsföretag en utökad möjlighet till tillsvidareanställning hos det kundföretag där det inhyrda arbetet utförs. Ett kundföretag ska enligt 12 a § i uthyrningslagen erbjuda en tillsvidareanställning till en arbetstagare som genom uthyrning har varit placerad hos kundföretaget på en och samma driftsenhet i sammanlagt mer än 24 månader under en period om 36 månader. Erbjudandet ska lämnas senast en månad från det att tidsgränsen överskridits. Kundföretaget får bestämma inom vilken tid ett svar måste ges. Denna tidsfrist måste emellertid vara skälig och ge arbetstagaren möjlighet att ta ställning till erbjudandet. Om arbetstagaren accepterar erbjudandet upphör anställningen hos bemanningsföretaget utan särskild åtgärd när anställningen hos kundföretaget påbörjas.
Kundföretaget kan välja att istället för att erbjuda en tillsvidareanställning betala en ersättning till arbetstagaren som motsvarar ett visst antal månadslöner. För tjänstemän ska denna ersättning motsvara två månadslöner och för arbetare ska ersättningen motsvara tre månadslöner. Lönenivån är den faktiska månadslönen som individen har hos bemanningsföretaget, och betalning ska ske inom samma tid som erbjudandet om tillsvidareanställning skulle ha lämnats.
Beräkning av placeringstiden börjar när inhyrningen faktiskt påbörjas, men det är endast tid från och med den 1 oktober 2022 som räknas. Placeringen behöver inte ha varit sammanhängande utan kan ha varit uppdelad på flera inhyrningsperioder inom ramtiden.
Om en inhyrd arbetstagare har blivit erbjuden en tillsvidareanställning men avböjt denna, eller om kundföretaget har betalat ersättningen istället för att ge ett erbjudandet, kan inhyrningen fortsätta utan att det på nytt uppstår en skyldighet för företaget att lämna ett anställningserbjudande eller att betala en ny ersättning.
Kundföretagets skyldighet gäller inte mot arbetstagare som är anställda med särskilt anställningsstöd, i skyddat arbete eller med lönebidrag för utveckling i anställning.
Om kundföretaget bryter mot dessa bestämmelser kan skadeståndsskyldighet uppstå.
Svenskt Näringsliv, Almega och Teknikföretagen har tagit fram en rättslig analys, läs PM om tillämpningsområdet för Lag om uthyrning av arbetstagare 2012:854 (”Uthyrningslagen”) som du hittar under Relaterade länkar.
4. Förhandlingsskyldigheten
Förhandlingsskyldighet enligt 11 § MBL i förhållande till 38 § MBL
Förhandlingsskyldigheten enligt 38 § MBL ersätter inte helt förhandlingsskyldigheten enligt 11 § MBL. I vissa fall kan arbetsgivaren behöva förhandla frågor om entreprenad/inhyrning enligt 11 § MBL. Det gäller då arbetsgivaren fattar principbeslut om till exempel omfattningen av inhyrning, eftersom beslutet då kan anses utgöra en viktigare förändring av verksamheten.
Om en arbetsgivare till exempel beslutar att en viss andel av arbetskraftsbehovet framdeles bör tillgodoses genom inhyrning bör beslutet anses vara ett verksamhetsbeslut som faller under 11 § MBL.
När principbeslutet sedan genomförs genom anlitande av bemanningsföretag är arbetsgivaren skyldig att förhandla enligt 38 § MBL i de syften som nyss angetts. Om det exempelvis är fråga om att något utöka en redan pågående inhyrning med ett antal personer behövs ingen förhandling enligt 11 § MBL. Förhandlingsskyldigheten enligt 38 § MBL består dock i det fallet.
Ingenting hindrar att de båda förhandlingssituationerna, i den mån båda är nödvändiga, sker vid samma tillfälle.
Om enighet inte uppnås vid lokal förhandling är arbetsgivaren, på begäran av facket, skyldig att förhandla även med central arbetstagarorganisation. Efter central förhandling kan beslut fattas i enlighet med vad som kommunicerats vid förhandlingen. Kontakta TEKO om central förhandling behöver begäras.
Exempel – förhandlingsskyldigheten enligt 11 § och 38 § MBL
Ett bolag funderar på att börja lägga ut en del av sin verksamhet på en extern bemanningsfirma. Beslutet är typiskt sett en sådan ”viktigare förändring av verksamheten” som aktualiserar arbetsgivarens förhandlingsskyldighet med facket enligt 11 § MBL. Arbetsgivarens beslut om val av specifik aktör är en särskild fråga som aktualiserar förhandlingsskyldighet enligt 38 § MBL.
Vad innebär förhandlingsskyldigheten vid anlitande av extern arbetskraft, 38 § MBL
Enligt 38 § MBL föreligger förhandlingsskyldighet när en arbetsgivare vill låta arbete utföras i sin verksamhet eller för sin räkning av någon som inte ska vara anställd hos arbetsgivaren. Om enighet inte uppnås vid lokal förhandling är arbetsgivaren, på begäran av facket, skyldig att förhandla även med central arbetstagarorganisation. Efter central förhandling kan beslut fattas i enlighet med vad som kommunicerats vid förhandlingen. Kontakta TEKO om central förhandling behöver begäras.
Bestämmelserna i 38 – 40 §§ MBL har syftet att förhindra kringgående av lagstiftning och kollektivavtal genom användandet av uppdragstagare i stället för arbetstagare. Syftet är också att motverka negativa effekter av uthyrning av arbetskraft.
Utgångspunkten för förhandlingsskyldigheten enligt 38 § MBL är att parterna förhandlar varje uppdrag för sig, när behov uppstår. Det finns dock ingenting som hindrar att arbetsgivaren rationaliserar förhandlandet på så sätt att han förhandlar ett antal uppdrag för vissa typer av arbeten under en viss angiven tidsperiod.
Arbetsgivaren bör under förhandlingen kunna ange att det finns en avsikt att låta extern arbetskraft utföra vissa specifikt angivna arbetsuppgifter i verksamheten, samt under vilken tidsperiod detta ska ske (exempelvis under en vecka, en månad, eller ett kvartal).
Vid förhandlingen bör arbetsgivaren också redovisa:
- Hur många anlitade personer det som mest kan röra sig om
- Vilka arbetsuppgifter det rör sig om och översiktligt hur den anlitade arbetskraften ska fördelas på respektive arbetsuppgift
- Vilka entreprenörer (leverantörer) som avses anlitas för arbetsuppgifterna
- Vad arbetsgivaren känner till om dessa entreprenörers arbetsförhållanden och anställningsvillkor.
I undantagsfall får arbetsgivaren låta utföra arbetet först och förhandla vid ett senare tillfälle. Detta undantag gäller endast vid nödsituationer och liknande och kan dock inte användas om situationen uppstått på grund av att arbetsgivaren inlett förhandlingar för sent, trots att han hade haft möjlighet att inleda dem tidigare.
I vilka situationer måste arbetsgivaren förhandla om anlitande av extern arbetskraft?
Det kan vara svårt att avgöra när ett arbete ska anses vara utfört för arbetsgivarens räkning eller i hans verksamhet och därmed omfattas av förhandlingsskyldigheten enligt 38 § MBL. Generellt gäller att köp av varor faller utanför reglerna medan köp av tjänster faller innanför. Legotillverkning av delar till ett bolags produkter omfattas vanligtvis inte av 38 § MBL. Om legotillverkningen sker i arbetsgivarens verksamhet, legotillverkaren hyr kanske in sig i arbetsgivarens verkstad, kan den dock komma att omfattas.
Det finns vissa undantag när skyldighet för arbetsgivaren att förhandla inte föreligger
- Om åtgärden i allt väsentligt motsvarar åtgärd som tidigare har godtagits av arbetstagarorganisationen. Denna undantagsregel kan inte åberopas särskilt ofta eftersom den endast omfattar tidigare åtgärder som uttryckligen godtagits av facklig part.
- Om arbetet är av kortvarig och tillfällig natur, som en mindre reparation, eller om arbetet kräver särskild sakkunskap av teknisk, ekonomisk, juridisk eller annan expertis som arbetsgivaren inte har i företaget behöver arbetsgivaren endast ta initiativ till förhandling om han vill anlita arbetskraft från bemanningsföretag för att utföra arbetet. Det är arbetsuppgiften som sådan som ska vara kortvarig eller tillfällig och alltså inte själva arbetet.
I samtliga ovanstående fall måste dock arbetsgivaren alltid förhandla före det att han fattar beslut, om den berörda kollektivavtalsbärande fackliga organisationen särskilt begär det.
Kontakta TEKO för rådgivning om osäkerhet uppstår.
Läs mer om fackliga förhandlingar under rubriken Bolaget och facket.
5. Skadestånd för arbetsgivares brott mot 38 § MBL
En arbetsgivare som bryter mot förhandlingsskyldigheten i 38 § MBL kan åläggas skadeståndsskyldighet omfattande både ekonomiskt och allmänt skadestånd. Det allmänna skadeståndet förutsätter ingen ekonomisk skada utan är en sanktion för kränkningen av den fackliga organisationens rättigheter enligt MBL, ett slags straffskadestånd.
Det finns ingen övre gräns för hur högt ett allmänt skadestånd kan bestämmas. Arbetsdomstolen gör en skälighetsbedömning i enlighet med omständigheterna i det enskilda målet. Mot bakgrund av Arbetsdomstolens syn på 38 § MBL som en regel som är av stor vikt för att ge arbetstagarorganisationer insyn och inflytande över i vilken omfattning och i vilka former utomståendes tjänster anlitas, och då Arbetsdomstolen har synen att skyldigheten att förhandla innan man beslutar inte ”kan anses alltför betungande”, sätts skadeståndsbeloppen ofta högt i jämförelse med omfattningen av det man underlåtit att förhandla om.
6. Informationsskyldigheten
Arbetsgivaren är vid förhandlingen skyldig att lämna den information om det tilltänkta arbetet som arbetstagarorganisationen behöver för att kunna ta ställning i frågan.
Med begreppet ”det tilltänkta arbetet” avses dock inte enbart arbetet som sådant, utan även exempelvis olika affärsmässiga och arbetsmiljömässiga förhållanden rörande den tilltänkte entreprenören/uthyraren.
Det går inte att generellt eller uttömmande svara på vilken information som behövs i det enskilda fallet. Det kan bero på vilken typ av arbete det är fråga om, vilken entreprenör det är fråga om, om entreprenören är känd och anlitad i andra sammanhang, om entreprenören tidigare utfört arbete i arbetsgivarens verksamhet med mera.
Syftet med informationen är att ge arbetstagarorganisationen inflytande i beslutsprocessen och underlag för att bedöma förutsättningarna för att lägga veto.
7. Fackets vetorätt, 39 § MBL
Har lokal förhandling ägt rum och central förhandling begärts, kan förbundet (central arbetstagarorganisation) vid den centrala förhandlingen förklara att den av arbetsgivaren tilltänkta åtgärden kan antas medföra att lag eller kollektivavtal för arbetet åsidosätts eller att åtgärden annars strider mot vad som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde. Om förbundet gör en sådan förklaring innebär det att man utövat veto mot entreprenaden enligt 39 § MBL.
Mer om fackets vetorätt, 39 § MBL
Vetorätten kan inte utövas om inte lokal och central förhandling ägt rum. Det innebär att grund för ett veto inte finns enbart för att arbetsgivaren träffar ett avtal om anlitande av arbetskraft med ett bemanningsföretag utan att förhandla. Ett sådant agerande innebär ett brott mot MBL och kan leda till skadestånd.
En vetoförklaring innebär att arbetsgivaren inte får anlita den entreprenör eller uppdragstagare som avsetts. Däremot står det arbetsgivaren fritt att förhandlingsvägen finna andra lösningar.
Vetorätten kan aldrig nyttjas för att arbetsgivaren avser låta andra än anställda utföra arbetet, men kan användas när den tilltänkta uppdragstagaren är oseriös. Det kan handla om att uppdragstagaren inte följer svensk skattelagstiftning, arbetsmiljöregler eller på annat sätt åsidosätter eller bryter mot kollektivavtal eller lag.
Ett annat exempel på veto rör det som kallas arbetstagarbegreppet. Om en arbetsgivare anlitar en formellt sett självständig uppdragstagare, som dock arbetar under sådana förhållanden som i hög grad liknar en arbetstagares kan den anlitade uppdragstagaren anses vara arbetstagare. Detta anses vara ett kringgående av det tvingande arbetstagarbegreppet som utgör grund för veto. Här finns anledning att vara särskilt uppmärksam på så kallade ensamföretagare och i synnerhet olika typer av konstruktioner där det företag där arbetet ska utföras anlitar andra företag som enbart förmedlar uppdragstagare som är ensamföretagare.
Värt att notera är att vetorätten inte kan användas för att stänga av ett visst företag som arbetar under allmänt godtagbara förhållanden eller för att den fackliga organisationen anser det lämpligare att arbetet utförs av arbetsgivaren i egen regi.
Kontakta gärna TEKO för rådgivning i frågan.
8. Arbetsmiljö
Arbetsmiljöreglernas innehåll skiljer sig något åt mellan anlitande av arbetskraft vid inhyrning/bemanning och entreprenad. Vid inhyrning/bemanning är arbetsmiljöansvaret delat mellan kundföretaget och leverantören som är arbetsgivare för den inhyrda arbetskraften. Vid entreprenad föreligger istället ett så kallat samordningsansvar. Den arbetsgivare som råder över arbetsstället blir samordningsansvarig och ska samordna verksamheten så att de risker som uppstår i samband med entreprenad omhändertas.
Läs mer om arbetsgivarens arbetsmiljöansvar vid inhyrning här.
Läs mer om arbetsgivarens arbetsmiljöansvar vid entreprenad här.
9. Diskriminering
Diskrimineringsförbudet i diskrimineringslagen gäller även för inhyrd arbetskraft. Gränsdragningsproblematik kring ansvar för en diskrimineringssituation kan uppstå mellan det inhyrande och uthyrande bolaget. Utgångspunkten är att det inhyrande bolaget ansvarar för alla situationer där bolaget råder över de faktiska och rättsliga förhållandena, även det inhyrande bolagets beslut om olika arbetsledningsåtgärder omfattas. I de fall det inhyrande bolaget har synpunkter på vilka individer som ska hyras in måste diskrimineringsförbuden beaktas.
Diskriminering i samband med fastställande av lön och andra anställningsvillkor faller under det uthyrande förtagets ansvar.
Läs mer i avsnittet Diskriminering och likabehandling.
10. Företagshemligheter
Med företagshemlighet avses information om affärs- eller driftsförhållande som inte är allmän känd eller lätt tillgänglig. Informationen ska hållas hemlig och vara av sådan karaktär att ett röjande kan medföra skada ur ett konkurrenshänseende. Lagen om företagshemligheter (FHL) innebär ett förbud mot angrepp på företagshemligheter.
Inhyrda som hanterar företagshemligheter omfattas inte av skadeståndsansvaret för arbetstagare enligt lagen men det uthyrande bolaget kan bli skadeståndsskyldigt gentemot det inhyrande bolaget. Ett vitesförbud eller andra skyddsåtgärder kan dock riktas mot en inhyrd person som angriper ett kundföretags företagshemligheter.
Kontakta TEKO för rådgivning beträffande företagshemligheter.
Läs mer i avsnittet ”Lojalitetsplikt, konkurrensklausuler och företagshemligheter med mera”.
11. Lönefrågor för den externa arbetskraften
En situation där ett bolag anlitar arbetskraft från ett annat bolag är en affärsmässig överenskommelse dessa emellan. Entreprenören eller det uthyrande bolaget ansvarar för lönefrågor för sina anställda.
Om det uthyrande bolaget tillämpar bemanningsavtalet är bemanningsföretaget skyldigt att för arbetare betala en lön till sina anställda motsvarande genomsnittligt förtjänstläge (GFL) hos jämförbara anställda hos kundföretaget. GFL innebär dock bara ett tvingande regelverk inom bemanningsavtalet. För bolag som är anslutna till TEKO kollektivavtal finns en skyldighet att ta fram underlag för att beräkna GFL endast om detta regleras i affärsuppgörelsen med det uthyrande bolaget.
Kontakta gärna TEKO vid frågeställningar om GFL eller vilka skyldigheter det inhyrande bolaget har i övrigt.
12. Arbetstagare eller uppdragstagare?
När någon som inte är anställd hos arbetsgivaren ska anlitas kan frågan uppstå om personen ska betraktas som arbetstagare eller uppdragstagare. Detta kan särskilt komma ifråga vid anlitande av enmansföretag. Eftersom arbetstagarbegreppet inte är dispositivt saknar det betydelse hur parterna själva har uppfattat frågan.
Mer om arbetstagar- och uppdragstagarförhållande
En rättslig prövning huruvida ett uppdragsförhållande eller anställningsförhållande föreligger sker utifrån ett antal givna kriterier.
Konsekvenserna av om ett anställningsförhållande anses föreligga är exempelvis att anställningsskyddslagens (LAS) regler om saklig grund, uppsägningstid, semesterintjäning, pensionsavsättningar och andra kollektivavtalade regler för anställningsvillkoren gäller. Bedömningen av om relationen ska anses utgöra ett arbetstagar- eller uppdragstagarförhållande görs i varje enskilt fall utifrån en sammantagen bedömning av följande punkter:
- Är ”uppdragstagaren” bunden till att personligen utföra arbetet eller kan någon annan sättas i uppdragstagarens ställe?
- Innebär åtagandet att utföra löpande arbetsuppgifter eller handlar det om ett avgränsat uppdrag/resultat som ska uppnås?
- Är uppdraget kontinuerligt eller bestämt till viss tid?
- Har uppdragstagaren tidigare varit anställd hos arbetsgivaren?
- Är uppdragstagaren förhindrad att samtidigt utföra arbete åt annan?
- Är uppdragstagaren underkastad uppdragsgivarens direktiv eller kontroll avseende arbetets utförande (arbetsledning)
- Förutsätter uppdraget användande av uppdragsgivarens utrustning, till exempel datorer och annan kontorsutrustning?
- Utges ersättning för utlägg, till exempel resekostnader?
- Utgår ersättning helt eller delvis i form av garanterad lön?
13. Begränsningar i möjligheten att anlita extern arbetskraft – Teknikavtalet IF Metall
Enligt Teknikavtalet IF Metall uppstår Kollektivavtalad förstärkt företrädesrätt (KFF), om arbetstagare sagts upp från tillsvidareanställning på grund av arbetsbrist, och har “vanlig” företrädesrätt.
Under tid som KFF råder begränsas möjligheten att hyra in arbetskraft till sammanlagt 30 arbetsdagar oavsett hur många personer som hyrs in. Den förhandlingsskyldighet som finns avseende inhyrning enligt MBL är oförändrad under KFF-perioden.
Kontakta TEKO för rådgivning om inhyrning under KFF-perioden.
Nedanstående bild beskriver schematiskt frågan om inhyrning under KFF-perioden.
Relevanta länkar
PM om tillämpningsområdet för Lag om uthyrning av arbetstagare 2012:854
Medbestämmandelagen
Anställningsskyddslagen
Lag om utstationering av arbetstagare
Lag om uthyrning av arbetstagare
Arbetsmiljöverket